CONCURSO DE DELITOS
C.P. art.
54: Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará
solamente la que fijare pena mayor.
CONCURSO
IDEAL
1. Concepto y Generalidades
Se trata de un único
hecho con pluralidad típica, es decir, una sola acción o conducta que encuadra
en varios tipos penales. Aún así, esa tipicidad plural no multiplica los
delitos.
No debe confundirse unidad
de acción con un único movimiento corporal. También debe excluirse
la identificación entre acción y resultado,
ya que una sola acción en sentido jurídico puede contener varios movimientos
con un solo resultado (abuso sexual con acceso carnal), o bien un solo
movimiento con carios resultados (detonar un artefacto explosivo).
Para llegar al concepto
de unidad de acción debemos acudir a dos factores: Factor Final y Factor
Normativo.
Factor Final: Es la voluntad que rige y da
sentido a pluralidad de actos físicos aislados. Es la unidad de resolución o
plan común.
Factor Normativo: Es el que se extrae de cada tipo
delictivo en el caso concreto. Debe extraérselo del sentido de los respectivos
tipos penales en cuestión, tal como se obtiene mediante interpretación
(Zaffaroni, Alagia y Slokar).
Determinada la existencia de una unidad de
conducta, no debe olvidarse que para que aquella integre el presupuesto del
concurso ideal tiene que dar lugar a la realización de varios tipos penales
(“mas de una sanción penal”). Se ha dicho que concurso ideal es una modalidad
especial de la unidad de acción, con una pluralidad de lesiones típicas.
Así lo ha dicho la Cámara
Nacional de Casación Penal al señalar que “cuando la conexión entre los diversos delitos es tan íntima que si
faltase uno de ellos no se hubiese cometido el otro, se debe considerar a todo
el complejo delictivo como una unidad”.
El concurso ideal puede
ser heterogéneo, y este se da cuando una misma acción (hecho o
conducta) resulta abarcada por distintos tipos penales; mientras que será homogéneo
cuando la misma conducta da lugar a la plural concurrencia del mismo tipo
penal. Zaffaroni ha restado valor a esta categoría por entender que carece de
trascendencia y que dicha circunstancia puede solucionarse por vía de la
aplicación del art. 41 del Código Penal.
Puede darse concurso
ideal en el caso de varios delitos de omisión, así como también en el caso
de varios delitos culposos; sin embargo el supuesto mas discutido es la
admisión de un concurso ideal entre delitos de omisión y comisión. Afirma Silva
Sánchez que ello es posible en tanto ninguno de los tipos agota el contenido de
disvalor del hecho. Imaginemos el caso
de un guardavidas que por mantener una discusión con un bañista, descuida
prestar atención a otro que está en la playa a su cargo y finalmente se ahoga.
Otra gran discusión se ha
dado con relación a la admisión de concurso ideal en caso de delitos
permanentes e instantáneos, resultando destacada la opinión de Caramuti quien
señala que ello puede ser posible en el caso de actos que tengan por objeto
prolongar el estado de permanencia consumativo (las lesiones o amenazas
tendientes a evitar que el secuestrado huya). Por el contrario, si los delitos
instantáneos carecen de aquel objetivo señalado, concurrirán con el delito
permanente en forma material.
2. Escalas penales aplicables
Creus sostiene que se
aplicará la pena correspondiente al tipo mas
grave, entendiendo por tal al que prevé pena mayor, ya sea por su
intensidad, o por su calidad o especie.
De este modo, pueden
establecerse una serie de reglas que han de servir para orientar al interprete
que deba determinar frente a casos concretos, cual de los delitos en juego
posee la pena mas severa, a saber:
Primero: En el caso de penas de idéntica
naturaleza, se aplica la de máximo superior.
Segundo: Si las penas de idéntica
naturaleza poseen iguales topes máximos, se ha de aplicar en el caso la que
presente el mínimo mas elevado o mínimo mayor.
Tercero: En caso de que mínimo y máximo
resulten iguales (en penas de idéntica naturaleza), será considerada mayor
la pena del delito que tenga establecida, la imposición de una pena conjunta
(Si el delito A tiene previsto una pena de un mes a un año de prisión,
y el delito B tiene establecido en tal sentido un mes a un año de
prisión y ademas una multa de 1000 a 5000 pesos; la pena mayor será la de
éste último delito).
Cuarto: Si las penas son de distinta
naturaleza, rige el orden establecido en el artículo 5 del Código Penal. En
este caso la mayor se aplicará en toda su extensión, esto es, no solamente la
principal, sino la conjunta y todas sus consecuencias accesorias.
3. Otras cuestiones de interés
No puede ocurrir en caso de concurso ideal que uno
de los hechos merezca una condena y el otro una absolución, ya al tratarse de un único
supuesto de hecho lo único que cabe es afirmar que se trata de una o
varias figuras, pero no procede la dualidad de decisorios. En el caso sólo
corresponderá señalar que ese hecho configura tal o cual infracción al Código
Penal, sin que corresponda sentenciar nada mas al respecto.
Tampoco existe
inconvenientes para que se produzca un concurso ideal entre tipos dolosos y
culposos, tal es así que el propio legislador ha decidido regular
especificamente un supuesto de este tipo al reglamentar en el artículo 81
inc. 1 apartado “b” un concurso entre
unas lesiones dolosas y un homicidio imprudente, dando lugar a la modalidad preterintencional
(ir mas allá de la intensión) del homicidio.
También puede darse el
concurso entre delitos de acción dependiente de instancia privada (o privada) y
de acción pública, pero en este caso la persecución de oficio no puede recaer
con relación a los primeros, ya que en un caso se requerirá la instancia del
ofendido, mientras que en el otro caso el supuesto exige la realización de un
proceso diferente.
El caso mas complejo se
presenta ante la concurrencia de circunstancias calificantes de un mismo tipo
básico, y aunque la solución no es pacífica, entiendo que le asiste razón a
quienes sostienen que estamos en un caso de concurso ideal. Así lo
señalan Zaffaroni, Alagia y Slokar al expresar que “no hay ninguna razón para que uno de los tipos calificados excluya al
otro”.
4. Concurso aparente
Es un supuesto especial
que se da cuando en un mismo hecho concurren aparentemente distintas leyes o
normas, las que luego de un proceso de desplazamiento, terminará con la
aplicación de sólo una de ellas. Solo una de ellas es realmente
aplicable, quedando desplazadas las demás conforme a diversos criterios
interpretativos elaborados por doctrina y jurisprudencia (Especialidad,
Consunción y Subsidiariedad).
Estamos, entonces, en
presencia de un solo delito, abarcado por un solo tipo penal, ello
conforme a los postulados de las siguiente reglas:
4.1. Principio de especialidad
Rige en el punto el brocardo latino que señala Lex specialis derogat legem generalem. Se da cuando uno de los delitos involucrados
contempla más específicamente el hecho que las demás figuras penales que captan
el conflicto, debiendo por caso, resolverse el conflicto aplicando sólo la ley
que mas detalladamente describe tal situación, la que conocemos como la ley
especial.
Según la C.S.J.N. habrá
relación de especialidad “cuando el contenido íntegro de ilicitud – objetivo
y subjetivo – de uno de los tipos implicados ya se encuentra contenido en el
otro, y por ello, causará una sola lesión a la ley penal. La especialidad importa
que uno de los tipos concurrentes en apariencia, contenga los elementos
esenciales del otro, pero además que el específico precise mejor el hecho o al
autor por medio de otros adicionales[1]”.
Se da entonces una
relación de encerramiento conceptual de modo tal que no se concibe la
realización de una acción que encuadre en el tipo especial sin que al mismo
tiempo lo haga en el general.
4.2. Principio de consunción
En el punto se impone la regla que señala que los
casos en que uno de los tipos penales en juego, encierra al otro abarcando con
ello todo su contenido “material” (no conceptual como en el supuesto anterior);
será aquel mas completo el que deberá ser aplicado (lex consumens derogat legi
consuntae). No se trata ya de una cuestión dirimible desde el punto de
vista teórico sino que deviene una apreciación basada en los hechos, pues
ninguna duda cabe que quien ha provocado una lesión grave, antes provocó una de
carácter leve (relación de consunción entre las lesiones graves y las lesiones
leves), o bien que quien ha dado muerte intencionalmente a otra persona, antes
de ello, intentó hacerlo (relación de consunción entre el homicidio y la
tentativa de homicidio).
Para algún sector, este
tipo de relación sirve para solucionar los llamados actos copenados o
impunes, ya sea que los mismos se hayan verificado antes o con
posterioridad al hecho principal. En el punto se pone como ejemplo de ello el
caso donde el desvalor de la falsificación consume el posterior desvalor que
supone el uso del instrumento falsificado. Por su parte, en supuestos similares
y siempre dentro de este especial conjunto de actos, hay sectores que los
consideran verdaderos casos de concurso delictual.
4.3. Principio de subsidieariedad
Rige aquí la máxima que
reza lex primaria derogat legi
subsidiarie, lo que implica que se ha de aplicar una norma secundaria
para aquellos supuestos en donde la ley principal no es aplicable. En los
hechos se intenta en primer lugar la aplicación de una norma mas severa y sólo
ante el supuesto en que aquella no resulte completamente aplicable, se ha de
continuar con la hipótesis subsidiaria.
La derivación hacia la
norma subsidiaria puede ser expresa o tácita. En el primer caso, la norma
principal es la que expresamente re-dirige al interprete hacia la subsidiaria (Se aplicará esta norma X si no resultare
aplicable una norma mas severa). Zaffaroni, Alagia y Slokar entieden que
estos supuestos no se corresponden con
el concepto de subsidiariedad sino que deviene una manifestación del principio
de especialidad. Jurisprudencialmente se ha entendido que la relación
que existe entre los tipos penales de los artículos 104 y 149 ter del Código
Penal, debe ser catalogada como un caso de subsidiariedad expresa.
La subsidiariedad tácita
se verifica en mi opinión, con casos en donde las posibilidades probatorias
impiden avanzar sobre la figura mas gravosa, y por tanto se debe re-direccionar
la imputación hacia delitos menores. Ejemplo de ello resulta ser el vínculo
entre la falsificación del documento público y el indebido uso del mismo; pues
cuando no pueda probarse que el sujeto ha sido el autor del documento, podrá
subsidiariamente imputarse su uso.
C.P. art. 55: Cuando
concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma especie de
pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como
máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos
hechos.
Sin
embargo, esta suma no podrá exceder de cincuenta años de reclusión o prisión.
Concurso real
1. Concepto y Generalidades
Es el contrapunto del
concurso ideal. Se da, en palabras de Mir Püig, cuando se verifica una
pluralidad de hechos efectuados por un mismo sujeto y que constituyen a su vez
una pluralidad de delitos.
El recaudo principal para
que se verifique esta modalidad concursal está vinculado a que ninguno de los
hechos que se le imputan al sujeto haya sido cometido con posterioridad a una
sentencia dictada con relación a los demás.
En función de lo antes
dicho, los presupuestos resultan ser los siguientes:
a) Pluralidad de acciones
independientes de un mismo sujeto
b) Que tal pluralidad
encuadre en diferentes tipos penales (no se daría si un solo delito abarca
todas las infracciones)
c) Que respecto de cada
uno de ellos no se haya extinguido la acción penal
d) Que ninguno de ellos
haya sido juzgado con anterioridad
El concurso real puede
ser homogéneo o heterogéneo; el primero se da cuando se advierte una
comisión reiterada de un mismo tipo penal (un robo primero, y otro robo mas
tarde); mientras que el segundo se presenta cuando se infringen tipos penales
diferentes (primero unas lesiones, luego un daño).
En el caso del concurso
real, la acción penal tiene una vigencia que es analizada de manera
independiente respecto de cada uno de los delitos en juego, y por tanto la
prescripción de la acción de cada uno de los actos que componen una
concurrencia real, debe ser analizada de manera independiente. Esto último fue
determinado por la SCBA en el denominado fallo “Castillo, CM” (14/10/2003) en
el que se impuso la denominada tesis del paralelismo.
2. Escalas penales aplicables
A diferencia el concurso
ideal, donde se aplicaba simplemente la pena más grave por cuanto se trataba de
un solo hecho con distintas significaciones jurídicas, en el ámbito del
concurso real, varias son los delitos que pueden verse involucrados y con ello
la consecuente concurrencia de distintas penas y escalas penales a considerar.
Por ello es que a su
respecto, el legislador ha optado por la aplicación del denominado principio
de aspersión, el cual intenta determinar una única pena total para la
diversidad de infracciones que se le imputan a un sujeto. De este modo, el
máximo de pena a imponer será igual a la sumatoria de todos los máximos
correspondientes a los diversos delitos en juego, mientras que el mínimo será
el “mayor” de los establecidos para aquellos delitos imputados.
Revisando la fórmula de
tal principio, puede advertirse que para determinar el máximo se utiliza el
principio de acumulación, pero como bien advierten algunos autores, se trata de
una acumulación jurídica y no meramente matemática, puesto que el límite
máximo para aquella sumatoria será el de cincuenta (50) años en los casos de
penas privativas de la libertad. Sin embargo, y como bien podrá concluirse a
poco de culminar la lectura de la norma analizada, el legislador nada ha dicho
en cuanto a la modalidad de determinación en caso de penas no privativas de la
libertad; ésta circunstancia generará seguramente dificultades y diferentes
propuestas interpretativas.
3. Delito continuado
El concepto se
corresponde con una creación jurisprudencial y doctrinaria que analiza un
supuesto especial de unidad jurídica de acción, fraccionada en distintos
actos, ya sea porque se aprovecha la misma oportunidad, o porque facilita o
hace posible su consumación en razón del carácter de unidad compleja del objeto
del delito.
Existe delito continuado y no reiteración (concurso real) si los hechos
no son independientes, guardando entre sí una relación vinculante que los
convierte en un hecho único, no con pluralidad de encuadre – concurso ideal –
sino consumado como si fuesen fracciones o etapas de un mismo curso de actos
atrapados por una unidad de designio o también llamado dolo global[2].
Sin embargo, algunas
posiciones minoritarias cuestionan la existencia de tal figura a partir de la
falta de una expresa regulación legal; mientras que otros autores, sobre la
base misma de las previsiones del artículo 63 del Código Penal, propugnan su
vigencia. Por último hay quienes también afirman la existencia de tal
construcción, pero a partir de la interpretación racional de algunos tipos
penales, siendo que varios de ellos no sólo permiten la división de actos,
sino que también alcanzan la hipótesis de un número indeterminado de
repeticiones de la conducta dentro de iguales o parecidas circunstancias.
3.1. Requisitos
Dentro de los denominados
recaudos subjetivos, la figura exige unidad de designio (dolo unitario),
el cual se debe visualizar antes del agotamiento del primer acto parcial. Se ha
afirmado que no se trata de delito continuado, sino de reiteración de delitos
si no aparece clara la predeterminación resolutoria o dolo global. Se exige en
estos casos una primaria determinación
genérica del ilícito.
Por su parte y como exigencia objetiva se
puede indicar la identidad u homogeneidad de bienes jurídicos afectados. Se
sobreentiende que deben tratarse de bienes de la misma especie. Señalaba Creus
que no se requiere que todas las conductas se adecuen a un mismo tipo en forma
estricta, pero si que – al menos- se trate de acciones con formas comunes de
varios tipos, reconociéndose la existencia de delito continuado entre el tipo
básico y el calificado, como por ejemplo, en casos de varios hurtos y un robo –
donde va a merecer esta última calificación legal –, ya que tales figuras se
construyen en torno del apoderamiento ilegítimo de una cosa ajena; y no entre
hurtos y una defraudación, en razón de que, si bien dichos delitos afectan “la
propiedad”, requieren otras formas de acción.
La identidad del titular del
bien jurídico atacado sólo se exige en el caso de afectación de bienes
jurídicos personalísimos o altamente personales. Por su parte
Zaffaroni, Alagia y Slokar proponen similar diferenciación, aunque fundados en
criterios diferentes, destacando los tipos que intuitivamente exigen identidad de titular para la configuración
del delito continuado, y otros casos en donde razonablemente no resulta necesario tal identidad de sujeto pasivo.
C.P. art. 56: Cuando
concurrieren varios hechos independientes reprimidos con penas divisibles de
reclusión o prisión, se aplicará la pena más grave, teniendo en cuenta los
delitos de pena menor.
Si alguna
de las penas no fuere divisible, se aplicará ésta únicamente, salvo el caso en
que concurrieren la de prisión perpetua y la de reclusión temporal, en que se
aplicará reclusión perpetua.
La
inhabilitación y la multa se aplicarán siempre sin sujeción a lo dispuesto en
el párrafo primero.
1. Particularidades
La disposición de la
parte final segundo párrafo de la norma analizada obedece, en palabras de
Fontan Balestra, a la simple y sencilla razón de que nada ha de poder acumularse
a lo que es perpetuo. También debe destacarse que en ese segundo párrafo no se
brinda tratamiento a la pena de inhabilitación perpetua (la otra pena perpetua
que co-existe en nuestro Código Penal), ya que su previsión ha quedado limitada
a las menciones del último párrafo.
Según Zaffaroni el
artículo 56 del Código Penal conserva vigencia sólo en cuanto dispone que las
penas de multa e inhabilitación se combinan con la de prisión, sin someterse a
las reglas de la reducción. Este criterio ha sido denominado principio de combinación y según él,
las penas de diferente naturaleza no se reducen a una de una misma especie,
sino que se combinan de modo tal que las mismas se aplican conjuntamente.
Por último, debe
destacarse que asiste razón a Zaffaroni, Alagia y Slokar en cuanto sostienen
que al considerarse derogada la pena de reclusión (cfr. Su Tratado de Derecho
Penal), la disposición comentada, en lo que a la reclusión se refiere, debe
considerarse sin vigencia y toda referencia a penas privativas de la libertad
deben ser consideradas como penas de “prisión”.
C.P. art. 57: A los efectos del artículo anterior, la
gravedad relativa de las penas de diferente naturaleza se determinará por el
orden en que se hallan enumeradas en el artículo 5.
En lo que refiere al
presente artículo y dada la exclusión que hace el artículo precedente sobre las
penas de multa y de inhabilitación; bien puede concluirse que su importancia ha
sido reducida hasta la insignificancia, ello aún para los que sostienen que la
pena de reclusión aún se encuentra vigente.
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